간통죄 (r20180326판)

문서 조회수 확인중...

성풍속에 관한 죄
음행매개
음화반포
음화제조
공연음란
폐지된 조항: 간통죄

1. 개요
2. 간통죄
3. 엄격함
4. 구성 요건
4.1. 주체
4.2. 행위
4.3. 주관적 구성 요건
5. 친고죄
6. 입법론
7. 간통죄의 존폐논쟁
7.1. 존치론
7.2. 폐지론
8. 헌법재판소의 결정
8.1. 위헌 결정
8.2. 오해
9. 각국의 간통죄


1. 개요


姦通
Adultery / Affair
2015년 2월 26일 헌법재판소의 위헌결정으로 인해 효력이 상실되었고(관련 기사), 2016년 1월 6일의 형법개정에 의해 정식으로 삭제.[1] [2]
명사 결혼해서 배우자가 있는 사람이 배우자가 아닌 사람과 성적 관계를 맺음. 법적 명칭은 '간통'이나 발음이 어렵고 낯선 단어여서인지 실생활에선 '간통'이라는 말은 거의 안 쓰이며 불륜, 외도, 바람을 피우다 등이라고 한다.
한 인간이 소속 국가(대한민국)의 헌법으로 인정되는 배우자가 존재하며 해당 배우자가 존속중인 상태에서(말인즉, 배우자가 법적으로 사망이나 이혼이 확실시 된 경우라면 해당하지 않는다) 다른 이와 성적 관계를 맺는 행위 자체를 일컫는다. 현대 사회에서 기본적으로 '간통' 하면 바로 이 의미이다.
대부분의 종교와 문화를 막론하고 간통을 악행으로서 처벌하였다. 현대와 달리 사람들이 연고지에 묶여있는 경향이 더 강했던 전근대에는 간통이란 건 상간자 양 가문간의 분란소지가 될 일도 다분했던데다가 현대에나 전근대에나 간통 행위로 인해 부모가 자기 가정으로의 구심점을 잃어버리면 그 피해는 고스란히 나머지 가족들(특히 자녀들)의 몫이었기 때문. 그 후 현대에도 대대로 사람이 해서는 안 될 도리라고 여기는 통념으로 이어졌다.
근대에 들어서는 많은 국가들이 간통을 처벌하던 문화를 아예 형법으로서 규제화 시켜 적용하였고 이는 대한민국도 마찬가지였다. 과거형인 이유는 후술.
이하 설명들은 대한민국에서의 간통과 간통죄에 대한 서술들이다.

2. 간통죄


대한민국을 기준으로 죄수는 성교행위, 즉 내 삽입을 수반한 성행위의 수를 기준으로 하므로 각 간통 행위별로 1개의 죄가 성립한다. 동일 상대와 3번 관계하면 죄의 수도 3이며 따로따로 소송걸 수도 있다. 참고로 성교행위가 아닌 행위, 즉 항문성교 등 유사성행위나 단순 애무 등등은 간통죄의 구성요건이 아니기 때문에 소를 제기할 수 없다.
친고죄로서 공소의 제기에 고소를 요하며 다만 혼인이 해소되거나 이혼심판 청구 후에만 고소를 제기할 수 있다. 그러나 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없는데 종용이란 간통에 대한 사전동의이고 유서란 사후승인을 말한다. 이때에도 간통죄는 성립하고 단지 고소권의 발생을 저지한다.
건전한 성적 풍속으로서의 성 도덕을 보호 법익으로 하며 2인 이상의 자의 행위에 대해서만 성립할 수 있으므로 필요적 공범이고 대향범이다. 진정신분범이며 자수범[3]에 해당한다. 상간자[4]는 배우자가 있을 필요가 없으나 배우자가 있는 경우에는 이중 간통이 된다. 유부남이 매춘부성매매를 한 경우 성매매 관련 범죄와 본죄가 모두 성립한다. 유부남 뿐만 아니라 유부녀도 물론 해당된다. 여성이 성을 매수하는 경우도 많다.

3. 엄격함


간통죄는 '성행위의 증명'이 상당히 엄격하다. 간통죄가 존재하던 시절에는, 혼외관계에 있는 이성과 성기를 결합시켰다는 사실이 증거에 의해서 증명되어야 간통죄로 처벌이 가능했다! 배우자가 외간의 이성과 놀아났다는 증거를 전부 취득하고서도 성관계를 했다는 증거를 잡지 못해 간통죄의 성립이 물 건너가는 일도 많았다. 그래서 간통범이 증거를 대놓고 남길 정도로 멍청하지 않은 이상은 간통범이 외간의 이성과 섹스를 하는 그 장면을 덮쳐야 했다. 이 절차가 겁나게 흉악한데, 간통하러 가는 여관 위치를 알아내서 여기서부터 첩보물 찍는 기분이 들지만 넘어가자 아예 카메라까지 들고 쳐들어가야 한다나. 그리고 삽입이 수반되지 않은 이상 간통죄로는 고소 불가능하다.[5]
물론 이 과정에서 불법행위가 수반되면 증거는 무효고, 이런 식으로 증거가 무효가 될 확률도 무지막지하게 높았다.

4. 구성 요건



4.1. 주체


행위 주체는 배우자 있는 자와 그와 상간하는 자이며 배우자는 법률상의 배우자만 해당한다. 사실상 동거 관계에 있는 자는 주체가 될 수 없으며 법률상 혼인 관계가 존재하는 이상 별거 중인 배우자도 간통의 주체가 된다. 다만 무효인 혼인의 경우에는 해당하지 않는다. 사망한 배우자도 제외된다. 남편이 사망하였으나 사망 신고 전에 타인과 맺은 정교 관계는 간통죄를 구성하지도 않고 고소 주체도 없으므로 기소도 불가능하다.

4.2. 행위


행위는 간통으로 성적 결합 행위를 말한다. 이는 남성의 성기여성의 성기에 삽입시키는 것을 뜻한다. 성기의 결합을 필요로 하기 때문에 성교 이외의 부정한 행위는 해당하지 않으므로 만약 빌 클린턴이 우리 형법의 적용 대상이었다 해도 간통죄는 성립하지 않고[6] 말 그대로 부적절한 관계만 성립한다. 상대방과의 합의는 요하지 않으므로 배우자 있는 자가 강간한 때에는 간통죄와 강간죄의 상상적 경합범이 된다[7].

4.3. 주관적 구성 요건


고의를 필요로 하므로 행위자는 자기 또는 상대방에게 배우자가 있다는 사실을 인식하여야 한다. 근데 자기한테 배우자가 있다는 사실을 인식하지 못한다는 게 어떻게 가능할까...[8]


5. 친고죄


배우자의 고소가 있어야 처벌할 수 있는 친고죄이다. 다만 배우자가 간통을 종용하거나 용서할 때에는 고소권이 상실된다. 주의해야 할 것이 보호 법익이 건전한 성도덕이므로 피해자인 배우자가 승낙했다고 하여 위법성이 조각되지는 않는다. 다만 고소권을 상실할 뿐이다. [9]
형사소송법 229조에 따라 고소를 하기 위해서는 혼인을 해소하거나 이혼 소송을 제기해야 하며, 소송을 취하하거나 다시 혼인하면 고소 취소로 간주된다. 만약 이혼 소송을 취하하였다고 해도 합의이혼 등으로 혼인이 해소된 상태라면 고소 취소로 간주되지 않는다. 이 규정 때문에 간통죄의 실효성이 사라지고, 가정을 파탄내고 싶지 않은 배우자가 간통 고소를 할 수 없어 계속 고통 받아야 한다는 문제점이 제기되기도 한다.
형사소송법상 고소 불가분 원칙 때문에 상간자만 처벌할 수는 없고 무조건 간통한 배우자도 함께 처벌된다. 즉 '내 남편을 유혹한 여성', '내 아내를 유혹한 남성'만 처벌할 수는 없다는 것. 근데 애초에 내연자가 처벌되는 게 불합리한건데 배우자가 처벌을 피해갈 수 있다는 게 말이 안 된다.간통죄 폐지론자들 중에서 이 점을 들어서 간통죄의 존재 자체가 가정파괴를 종용한다고 하는 사람들도 있는데 사실 완전히 불가능한 것은 아니다. 일단 이혼을 하거나 이혼 소송을 제기한 뒤 상간자와 배우자를 간통죄로 고소한 뒤, 상간자의 1심 판결이 확정되고 배우자만 항소하였을 때 다시 혼인을 하거나 이혼 소송을 취하하면 배우자는 고소 취소의 소급효로 인해 고소가 없던 것과 같이 되어[10] 공소가 기각되지만 상간자는 확정 판결을 받았으므로 처벌 받게 된다. 물론 상간자도 같이 항소한다면 끝장이다.

6. 입법론


성형법의 탈윤리화와 비범죄화가 문제되는 범죄가 바로 본죄이며, 특히 간통죄를 폐지할 것인가는 입법론상 중요한 문제라고 하지 않을 수 없다.
간통을 처벌할 것인가에 대해서는 네 가지의 입법주의가 나누어진다. 즉
  • 불평등주의: 아내의 간통만을 처벌하는 것으로 구형법(=일본형법, 제183조)이 여기에 해당했다.[11]
  • 차별주의: 부부 쌍방의 간통을 모두 처벌하지만 남편에 대해서는 축첩만을 처벌하여 범죄의 성립과 처벌에 차등을 두는 주의이다. 이탈리아형법이 여기에 해당한다.
  • 쌍벌주의: 부부의 간통을 평등하게 처벌하는 주의이다. 평등처벌주의라고도 한다. 우리 형법과 오스트리아 형법(제194조), 스위스형법(제214조)이 여기에 속했다.[12]
  • 불벌주의: 간통을 범죄로 인정하지 않는 주의이다. 영미는 물론 독일형법(1969)과 프랑스형법(1975), 그리고 국내형법(2015)이 취하고 있는 태도이다.
이 가운데 불평등주의와 차별주의는 평등의 원칙에 반하기 때문에 허용되지 않는다고 해야 한다. 따라서 문제는 형법의 쌍벌주의를 유지할 것인가 또는 이를 비범죄화하여 불벌주의를 택할 것인가에 있다.

7. 간통죄의 존폐논쟁


간통죄는 혼인빙자간음죄와 함께 뜨거운 논란이 되었다. 2008년 옥소리박철 부부 사건으로 또 한 번 논란거리가 되기도 했다. 해당사건에서는 합헌판결을 받았다.

7.1. 존치론


  • 성도덕에 대한 국민적 전통이 간통죄를 불벌시할 정도로 일반화되었다고 보기 어렵다.
  • 이혼의 무절제한 남용[13]이나 고유한 정조관념을 부정하는 것은 전통 그 자체에 대한 반가치이므로 선량한 성풍속을 유지하기 위해 존치해야 한다.
  • 간통은 그 배우자에 대한 침해/모욕이 되므로 개인의 부도덕만을 문제 삼는 피해자 없는 범죄라고 할 수 없다.
  • 이혼시에 피해자가 위자료를 받아낼 수 있는 방편으로 이용하는 현실을 무시할 수 없으므로 피해자에 대한 배상을 위한 측면에서도 간통죄는 존치하여야 한다. 현대까지 간통죄가 위헌판결을 피해온 가장 큰 이유가 사실 이쪽이다. 불륜은 그 자체로 혼인관계 유지에 대한 의무에 있어서 불성실을 입증하지만, 위자료 지급판결이 나더라도 갖은 편법[14]을 이용해 위자료를 주지 않는다거나 정말 돈이 없어 배째라하는 경우에 간통죄라는 형사처벌 및 그에 대한 합의라는 수단은 위자료 문제의 해결에 상당한 공헌을 해온 것이 현실이다. 편법쓰고 돈 안줘서 전과자가 되느니 돈을 주는게 낫고 정 돈이 없어 위자료를 못받게 되더라도 가해자는 죄에 대한 벌을 받기 때문에 어느정도 상쇄되는 측면을 무시할 수가 없다.
  • 간통 자체가 배우자뿐만 아니라 자식들과 혼외자 간의 갈등을 야기시키고 가족끼리의 분열을 낳는 것이고, 이로 인해 생겨나는 법적 보호장치가 선진국에 비하면 너무나도 미흡하다는 것이다. 폐지론자들도 이 점은 애써 외면한다. 양 배우자가 고아가 아닌 이상 간통은 배우자만이 당사자가 아니다. 이 점은 명시하자.
  • 간통죄 폐지 1년후 이미 병폐가 드러나고 있다. 원래 의도였던 민사 소송이 활성화되기는 커녕[15] 오히려 위자료가 인하되고 사적 보복을 늘리는 결과를 초래했다. 해당 기사 참고. 간통 자체가 감정이 관련된 사건인 만큼 한 개인의 자율에 맡기기엔 분명 한 한계점을 드러내고 있다. 자율적 질서가 강화된 것을 전제로 한 폐지를 섣불리 했다가 오히려 타율적 규제가 더 필요한 상황이 된 것. 위자료가 인하된 이유도 가관인 게, 형사처벌이 불가능해져서다(...)
  • 경제적 지위가 낮은 사람은 오히려 배우자가 간통을 하더라도 고소를 꺼릴 수도 있다는 이유로 폐지를 주장하는 사람도 있으나 오히려 간통죄야 말로 지위가 낮은 사람의 마지막 방패가 될 수 있다. 폐지 이전 부터 이미 간통죄 폐지시 간통과 관련된 이혼 소송이 책임론이 아닌 경제력을 이용한 파워게임으로 흘러간다는 비판이 있었고 폐지로 인해 경제적 약자는 오히려 마지막 방패를 잃은 꼴이 되었다.
  • 폐지론에서도 나왔지만 간통피해자를 법적으로 보호할 장치가 미흡한 상태에서 폐지가 되면서 많은 부작용을 일으켰다. 법체계가 완전치 않은 상태에서 폐지를 한 것은 너무 섣불렀다.
  • 폐지론에서 간통만 형벌로 다스리는 것은 입법 체계상 균형이 안맞다고 하는데 이것도 안맞는 말이다. 이미 비리죄라는 부도덕한 행위가 엄연히 죄에 해당된다. 법에 의한 처벌 규정 자체가 부도덕한 행위들 중 엄격한 처벌이 필요한 행위를 선별하여 처벌하는 규칙이다. 법은 사법체제에 강제성이 없으면 아무런 힘을 발휘하지 못하는 단순 문장일 뿐이다. 게다가 저런 논리면 살인도 단순히 부도덕한 행위이기에 처벌 대상에서 빼야 하는 것이다. 폐지론자들도 책임론에 대해선 공감하듯이 상대방과 그 관련자들에게 정신적 큰 상처를 남기는 사건인데다 아직까진 간통 처벌론에 대한 공감대가 어느정도 형성되어 있는 와중에는 협의를 거쳐서 존치가 필요하다면 존치할 필요도 있는 것이다. 존치/폐지가 이렇게 논란이 되어 아직 국민여론적으로 폐지에 대한 공감대가 통일 되지 않는 와중에 단순히 법학적인 측면에서만 결정하여 폐지한 것은 분명 잘못된 것이다.
  • 아래에서 간통 가해자가 제3명의로 빼돌려 위자료를 안줄려는 수작을 한다고 하는데 이 부분이 말이 안된다. 저 행위는 명백한 탈세 행위이며 위자료 피해보자고 범법 행위를 하는 것 부터가 위험부담이 있으며 아무리 위자료에 강제성이 없다 하여도 배우자가 돈이 없다는 이유로 위자료가 증발하는 것은 아니다

7.2. 폐지론


  • 형법의 최후수단성에 비추어 사적 성 윤리 보호나 부도덕성을 이유로 형벌권을 발동할 수 없고 이혼이나 민사적 방법으로 해결해야 한다.[16] 쉽게 얘기해서 아무리 부도덕한 일이더라도 순전히 당사자들끼리 해결해야 할 '사생활의 영역'인 문제인데 이걸 국가가 나서서 범죄화시키는 게 의미가 있느냐는 것.
  • 간통한 배우자가 내연자를 방패막이로 세울 수 있다. 즉, 내연자를 만날 때 자신이 미혼인 것처럼 속이고 배우자에게 내연자는 내가 기혼인걸 모르고 만났는데 처벌하면 죄없는 내연자가 처벌된다.
  • 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안된다는 비범죄화 경향이 현대 형법의 추세이다. 세계적으로도 간통죄를 폐지해 가는 추세에 있어 대부분의 국가들이 1970년대 이전에 간통죄를 폐지하였다. [17]
  • 존치론의 의견 가운데 이혼의 무절제한 남용을 간통죄로 막겠다는 것은 어불성설이다. 이혼이란 배우자와 헤어지는 것이고, 간통죄란 배우자가 있는 상태에서 다른 이성과 성관계를 맺는 것을 형사법으로 금지하는 것인데, 다른 이성과의 성관계를 형사법적으로 막는 것과 이혼의 절제와는 아무런 관련이 없다.
  • 간통죄가 위자료를 받아내는 수단으로 사용되므로 존치되어야 한다는 것은 결국 다른 죄를 이용하여 협상을 유리하게 이끌어나가는 수단으로 이용하는 것이 정당하다는 것이 되므로 악용의 소지가 크다.
  • 간통이 자식들과 혼외자 간의 갈등을 유발하고 우리나라 법이 선진국 법에 비해 법적 보호장치가 미흡하므로 존치되어야 한다는 의견의 경우, 오히려 미흡한 법적 보호장치를 강화하여야 하지 간통죄의 존속을 통해 법적 보호장치의 미흡을 메꾸려는 것은 잘못된 일이다. 애초에 간통과는 상관없는 자식과 혼외자[18] 간의 갈등도 있을수 있으므로 차라리 이를 대비하여 법적 보호장치를 강화하는 쪽이 더 나은 것으로 보인다.
  • 간통 이외에도 불효, 악질적인 채무불이행, 낭비벽 등은 (사람마다 가치판단이 갈리는 사항이기도 하고 다수의 생각이 반드시 옳다고 할 수도 없지만) 모두 비도덕적인 행위라고 적지 않은 수의 사람들이 인식하고 있는 경우이다. 그렇다고 이러한 행위를 모두 범죄로 처벌해야 하는가? 도덕적으로 비난 받을 만한 행위 모두를 형사 처벌의 대상으로 삼을 수 없다. 또한 이렇게 간통에 대해서만 형벌로 다스리는 것은 입법 체계상 균형이 맞지 않는다.
  • 간통이 부도덕한 행위인 것은 사실이다. 하지만 그런 행위를 방지하기 위해선 배우자의 애정과 신의에 의하여 준수되어야 할 일이다. 형벌로 그 생성과 유지를 강요해 봐야 아무 실효성이 없다. 불효를 형벌로써 다스려 효도를 강요할 때 그 효도는 진정한 의미의 효도가 아닌 것과 같이 형벌로써 강요된 정절은 진정한 정절이라 보기도 어렵다.
  • 과도한 위자료를 받아내거나 복수심의 만족을 위해 형벌권을 일종의 합법적인 공갈 수단으로 악용하고 있고 이로 인하여 재력 없는 자만 처벌을 받거나 복수심이 많은 배우자만을 보호한다는 불평등이 초래된다. [19]
  • 존치론자들의 주장 가운데 불륜/이혼의 증가, 가정파괴 등을 기초로 하는 주장은 그 기저에 "한국인은 간통죄가 없는 다른 나라사람들에 비해 불륜에 대한 욕구가 특별히 강한 민족이기 때문에 불륜에 대한 법적 제제가 꼭 필요하다" 혹은 "우리 민족의 선량한 미풍양속은 다른 민족의 그것에 비해 자발적인 것이 아니므로 강력한 법적제제가 없이는 유지될수 없는 것"이라는 식의 잘못된 인식을 전제로 하고 있으므로, 해당 주장을 근거로 하는 존치론은 그 자체를 다른 각도에서 접근해보아야 할 것이다.
  • 간통한 배우자가 재산 명의를 제3자로 돌려놓는 등 편법을 써서 위자료를 받아내기 어려운 현실이 있으므로 간통죄가 존치되어야 한다는 것은 간통죄를 존속시킬 직접적인 명분이 되지 못한다. 재산 분할 판결의 실효성 있는 집행 방안이 필요한 것은 사실이지만, 이것은 입법적으로 보완해야할 문제이다.
  • 사실상 부부 사이가 파탄 나 별거 중인 소위 무늬만 부부인 상태일 경우 문제가 된다. 관련 기사 이런 경우에는 위자료를 더욱 많이 받아내기 위한 수단으로 간통죄를 이용할 수도 있기 때문에 선의의 피해자를 양산한다는 지적이 있었다.

8. 헌법재판소의 결정


간통죄 규정은 개인의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권, 법 앞의 평등에 위반하지 않는다고 하여 존치론의 입장에 서있다. 2015년 2월 26일 위헌결정이 나기까지 총 5번[20] 헌법재판소의 심판대에 올랐는데, 이처럼 여러 번 헌재가 판단하게 된 이유는 헌재의 합헌 결정에는 기속력이 없어서 합헌결정이 내려진 이후라도 다시 해당 규정에 위헌 제청을 하거나 헌법소원을 제기하는 것은 가능하기 때문이다.[21] 2015년 위헌결정이 내려지기 직전 2008년 10월 30일에 합헌결정이 내려진 바 있다. 다만 2008년 간통죄에 대한 헌법재판소의 경우 위헌 의견이 5인, 합헌 의견 4인보다 많았으나 위헌정족수인 6인을 채우지 못하여 합헌 판결을 한 바 있어 말 그대로 1명 차이로 법조항의 효력이 유지되었다.
헌법재판소법 제47조 위헌결정의 효력 조항에 따라 마지막 합헌결정이 내려진 날의 다음날로 소급하여 적용되므로 2008년 10월 31일 이후 간통죄 판결을 받은 경우 재심 및 형사보상 청구가 가능하다.

8.1. 위헌 결정





위헌









합헌
위쪽의 색칠된 역삼각형은 의결정족수(6인) 기준 표시이다.
2015년 2월 26일, 5번째로 간통죄에 관한 위헌 여부 결정에서 재판관 7대2의 의견으로 위헌 결정이 남[22]에 따라 간통죄는 즉시 폐기되었다. 그리고 등산관련주와 콘돔제조업체의 주가는 폭등했고 김동주는 흠이 없는 역대 최고의 3루수 자리를 차지했다 실제로 간통죄가 위헌판결이 되자 기혼자를 대상으로 하는 만남어플이 생겨나고 있다는 공중파 뉴스가 있기도 했다.
재판관 5인은 간통죄 처벌 자체를 위헌으로 보았으나 2인은 간통죄의 처벌의 필요성은 인정하면서도 정조 의무를 지지 않는 상간자를 처벌하는 것이나 벌금형이 규정되어 있지 않은 것은 부당하다는 이유로 위헌으로 보았다. 사족이지만 따라서 국회가 간통죄를 다시 되살리는 것도 이론적으로 가능하다. 헌법재판소는 결정의 이유에 기속력을 인정하려면 결정의 주문에 기속력이 인정되는 경우와 같이 6인 이상의 찬성이 필요하다고 보는데, 간통죄 자체가 부당하다는 의견은 5인에 불과하였기 때문이다. 실제로 헌법재판소는 안마사는 시각장애인만 될 수 있다는 부령에 대해 이 자체가 부당하다는 이유와 포괄위임금지에 어긋난다는 이유로 위헌 결정을 한 뒤, 동일한 내용으로 법률이 개정되자 앞선 결정에서 이 자체가 부당하다고 한 의견은 5인에 불과하였으로 앞선 결정에 어긋나는 것이 아니라 보았고 합헌 결정을 한 바 있다.[23] 다만 이는 순전히 이론상 가능하다는 것이지 실제로 간통죄가 다시 살아날 가능성은 거의 없다고 할 수 있다. 가능하다는 건 어디까지나 다시 한국인들이 개방성이 사라지고 폐쇄적으로 되돌아간다는 전제하에. 근데 그럴 리가 없잖아.
이후 이혼소송에서 간통에 대한 책임을 가중시켜야 불륜조장을 막을 수 있을 것이라는 의견이 많지만 이후 이혼소송이 간통죄 폐지로 인해 유책주의가 강화될지 파탄주의로 갈지는 아직 시간이 지나야할 것 같다. 간통죄 폐지 이후 대법원 전원합의체 판결에서는 유책주의 7, 파탄주의 6 으로 아슬아슬하게 유책주의가 유지되었다.
한 가지 명심해야 하는 사실은 간통죄가 폐지되었다고 해서 가정이 있는 사람의 불륜이 정당화되는 것이 아니다. 단지 국가에서 나서서 해결해주지 않을 뿐이다. 불륜 사실이 밝혀질 경우 배우자에게 이혼을 요구할 수 없으며, 설사 이혼이 된다고 해도 배우자에게 막대한 위자료를 지급해야 하거나 심할 경우 재산 전부를 모두 넘겨주고 빈털털이로 끝날 수 있다는 것이다. 그러나 간통죄가 폐지되자마자 위자료가 줄어드는 현상이 벌어지고 있다. 이는 형법상 죄가 아닌데 위자료를 높게 책정할수 없다는 법리적 판단때문이다. 실제로 간통죄가 폐지되기 전에는 위자료 및 재산분할로 유책배우자를 거덜내버릴수 있었다. 벌금형이 없는 간통죄의 특성상 직장을 잃는것은 덤. 파탄주의까지 도입하면 불륜하는 사람들에게만 좋아지는 꼴이다. 다만 간통죄로 처벌되지 않더라도 상간자의 집에 들어갔을때는 주거침입죄로 처벌될 수 있다. [24]. 물론 숙박업소를 이용하면 그런것 없다. 다른 방법으로는 간통을 한 후 성관계를 거부하다가 실행할 시 성폭행죄로 처벌시킬 수는 있다.

8.2. 오해


앞서도 언급되었지만, 간통죄가 폐지되었다고 해서 간통 자체가 합법이란 것은 아니며, 윤리적으로 인정한다는 것은 더더욱 아니다. 따라서 간통죄 폐지론자들에게 간통을 인정하는 부도덕한 놈이라고 손가락질하는 것은 논리 비약이다. 故 신해철이 과거 100분 토론에서 간통죄 폐지를 주장했을 때 이러한 이유로 오해를 받았는데, 신해철의 주장은 당사자만이 알 수 있는 부부 사이를 국가가 판단할 수 없다는 것이었다. 간통죄 폐지론 항목에서 언급된 내용이지만, 언제 헤어져도 이상하지 않은 무늬만 부부 상태일 때 새로운 사랑이 찾아온 경우도 있을 수 있기 때문. 항목을 보면 알겠지만, 정작 고인은 애처가로 유명했다. 따라서 이러한 주장을 하는 사람들이 전부 가정을 소홀히하는 사람이라고 싸잡아 비난할 수는 없다.
그러나 일반 대중 사이에서는 간통죄 폐지를 마치 '국가가 불륜을 합법으로 용인했다'는 식으로 생각하는 잘못된 견해가 퍼지고 있는 것이 현실이다.[25] 넷상의 여론만 봐도 폐지론자들은 '어차피 간통죄도 없어진 마당에 불륜이 뭐가 잘못이냐' 며 불륜 자체를 옹호하는 사람들이 눈에 띄게 늘었으며 반대로 존치를 주장하는 쪽은 '국가가 간통을 죄명에서 삭제했기 때문에 불륜을 범한 배우자들이 저렇게 당당해진 것이다' 면서 간통죄의 폐지에 이러한 책임을 물고 있는 악순환이 반복되는 중이다. 아닌게 아니라 현재 불륜 스캔들로 논란 중인 홍상수, 김민희 역시 공개 인터뷰에서 법적으론 전혀 잘못한 것이 없다고 당당하게 인터뷰까지 하고 있는 판이다(...). 이러니 간통죄를 폐지한 사람들만 줄기차게 까이는 것이다 사실 몇몇 사람들이 간통죄 폐지를 주장한 이유가 드러내놓고 불륜을 하기 위해서였다 카더라
일부 국가의 경우 이러한 경우에는 유책 배우자가 위자료를 더욱 많이 주어야 한다. 주드 로가 괜히 이혼 때문에 파산했다고 말한 게 아니다. 다만, 우리나라의 경우 법의 한계로 인해 받을 수 있는 위자료가 그리 많지 않다는 게 문제다. 김주하의 경우가 좋은 예인데, 앞서 언급되었듯이 이러한 부분은 법적으로 당연히 보완해 나가야 할 것이다.

9. 각국의 간통죄


  • 오스트리아, 스위스 - 비교적 최근까지 간통죄 규정을 존치시키고 있던 스위스와 오스트리아도 각각 1989년과 1996년에 이를 비범죄화하였다.[27] 대신 중혼에 대한 처벌 규정을 두고 있다고 한다.
  • 미국 - 흔히들 미국이 간통죄를 법률로서 규제하지 않는다고 생각하지만 주마다 다르다. 2015년 2월을 기준으로 미국 전체 50개 주 중에서 21개 주에서는 여전히 범죄로 규정하고, 매사추세츠와 미시건 주 등에서는 중범죄(Felony)로 분류되어있다. 다만 실제 처벌로 이어지지는 않는다고 한다.
[1] "사랑할 권리를 제한한다"라는 주장에 의해 효력이 상실되었다.[2] 오해가 많은 내용이다. 형사상 간통이 폐지된 것이지 민사상 간통마저 폐지된 것은 절대 아니다. 게다가 형사소송보다 민사소송이 더 골치아프다. 그렇기때문에 그냥 간통하지 말고 원래 같이 사는 사람을 아직도 사랑하든 그 전에만 사랑했든 아무튼 그 사람이랑 잘먹고 잘살자. 만약 가정폭력이나 상당히 부당한 대우나 생사를 모르는 실종상태라면 이혼문서 참고.[3] 정범 자신이 구성요건적 행위를 직접 실행하여야 하고 타인을 도구로써 이용하는 간접정범의 형태로서는 실현할 수 없는 범죄를 말한다.[4] 유부남이나 유부녀와 성교행위를 한 상대[5] 대표적인 사례가 바로 빌 클린턴의 명대사(...)인 "오랄섹스는 했지만 성행위는 하지 않았다."이다. 위증이 아니라면 삽입한게 아닌 것은 사실이니까. 미확인된 사례지만, 정말로 삽입 직전까지 갔다가 걸렸는데 서로 자위행위만 했지 삽입은 안했다라고 증언해서 간통죄를 피해간 사례도 있다고 한다.[6] 참고로 빌 클린턴이 탄핵 직전까지 몰린 것은 이 성적 행위의 여부가 아니라 수사 당시 위증을 했다는 혐의 때문이었다. 미국 사법 체계에서 위증죄는 엄청난 범죄이며, 법정에서 위증하는 것만 죄가 되는 우리나라와 달리 미국에서는 경찰 수사 단계에서 위증하는 것도 죄로 본다.[7] 다수설.그러나 판례-2013도5893-는 합의를 요하므로 강간죄만 성립한다고 판시[8] 진지하게 답변하자면, 기억상실로 인한 중혼 등이 '자기에게 배우자가 있음을 인직하지 못하는 경우라고 할수 있고, 혹은 이산가족 등으로 서로의 생사를 모르는 경우 또한 배우자가 있다는 사실을 인식하지 못하는 경우라고 할수 있다. 북한에 멀쩡히 가족이 살아있어도 남한에서 결혼 / 여자와 관계맺은 것을 처벌할 수 없다. 기혼 탈북자가 남한에서 결혼하여도 처벌받지 않는다는 뜻. 다만 서류 위조 등 다른 사람의 일방적인 의사로 자신도 모르게 혼인신고가 되어있는 경우라면 형식상으로는 배우자가 있지만 실제로는 유효한 혼인이 아니기 때문에 고의를 따지기 이전에 주체도 될 수 없다.[9] 무슨 말이냐면, 배우자가 간통을 유서 또는 종용한 경우에도 위자료 떼먹을 땐 귀책사유가 될 수 있다는 이야기다. 다만 불고불리의 원칙에 의해 상대 배우자가 굳이 걸고 넘어지질 않는다면 실제 이걸로 위자료 청구는 안 되지만...[10] 2심에서 고소 취소는 불가능하지만 예외적으로 1심 판결 이후 혼인하거나 이혼 소송을 취하하면 고소 취소를 한 것과 같이 본다.[11] 그래서 일본에서 간통죄가 폐지될 때 위헌 사유가 '법 앞의 평등에 반한다'였다. 차라리 남편의 간통도 똑같이 처벌하면 됐을텐데...[12] 2015년 기준 이 세 나라 모두 간통죄를 폐지했다.[13] 자신에게 잘못이 있다 하더라도 위자료 주고 끝내면 그만이지 식의 조치를 말한다.[14] 본인 명의의 재산이 없다는 식으로. 실제로 간통죄가 없어지자 위자료가 내려가는 현상이 벌어지고 있다. 조금이라도 받을 것이냐. 안 받을 것이냐.[15] 이는 법원의 위자료 산정액이 간통죄 폐지 전보다 낮아진것에도 이유를 찾을수 있다.[16] 어차피 이혼 소송을 제기해야(즉, 이미 서로 또는 혼자 상대에게 질려버린 상태) 간통으로 형사 고소가 가능하므로, 혼인 관계의 유지를 위한다는 취지는 무용지물이다.[17] 여담으로, 각종 형법 교과서나 문제집에서도 간통죄는 국내에서는 처벌하고 국외에서는 처벌하지 않는 범죄의 대표격으로 나왔었다. 예로는 '서로 배우자 있는 독일인 남성 A와 한국인 여성 B가 뉴질랜드에서 1회 정교하였을 경우, A는 형법 제6조 단서에 따라 벌하지 아니한다'라든가, '대한민국 영역 내에서 배우자 있는 자가 간통한 이상, 그 간통죄를 범한 자의 배우자가 간통죄를 처벌하지 아니하는 국가의 국적을 가진 외국인이라 하더라도 간통행위자의 간통죄 성립에는 아무런 영향이 없고, 그 외국인 배우자는 형사소송법의 규정에 따른 고소권이 있다'라는 판례라든가. 참고로 대법원은 법률의 부지는 용서받을 수 없다는 태도를 견지하고 있기 때문에 아무리 간통죄를 처벌하지 않는 나라의 외국인이라도 이로 인해 무죄가 될 수는 없다.[18] 결혼전 여친 사이에서 생긴 아이의 뒤늦은 등장 등.[19] 경제적 지위가 낮은 사람은 오히려 배우자가 간통을 하더라도 고소를 꺼릴 수도 있다. 간통죄 고소를 하기 위해서는 이혼이 전제되어야 하는데 경제적 능력이 부족한 배우자가 과연 고소를 쉽게 할 수 있을까?[20] 나머지 4번은 1990년, 1993년, 2001년, 2008년[21] 단, 동일한 청구인이 동일한 사건에 대하여 위헌법률심판이나 위헌심사형 헌법소원을 재청구하는 것은 불가능하다.[22] 간통 및 상간행위의 처벌 자체가 헌법에 위반된다는 의견 5인(재판관 박한철, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호), 성적 성실 의무를 부담하지 않는 간통행위자 등까지 처벌하도록 규정한 것이 국가형벌권의 과잉행사로서 헌법에 위반된다는 의견 1인(재판관 김이수), 간통죄의 소극적 소추조건인 간통 종용이나 유서의 개념이 불명확하여 명확성 원칙에 위배되고, 죄질이 서로 다른 간통행위에 일률적으로 징역형만 부과하도록 규정한 것이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위반된다는 의견 1인(재판관 강일원). 반대 의견으로는 재판관 이정미, 재판관 안창호가 있다.[23] 안마사에 관한 규칙 위헌 결정 이유에 대해 정정의견 제시합니다. 위헌의견 재판관 7인입니다. 법률유보원칙 위반 2인, 과잉금지위반 2인, 두가지 모두 위반 3인으로 나뉘었습니다.포괄위임금지 위반을 이유로 위헌 결정한 것이 아닙니다.[24] 대법 선고 83도685 판례[25] 하지만 잘못된 견해라고 보기가 애매한게 암묵적으로 용인했다는 말이 전혀 틀린 것도 아니라서...[26] 하지만 일부다처제 항목에서도 볼 수 있듯이,대부분의 부유층을 제외한 사람들은 일부일처제를 따르고 있다[27] 유럽 국가들 중에서 노르웨이는 1927년에, 덴마크는 1930년에, 네덜란드와 스웨덴은 1937년에, 독일은 1969년에, 프랑스는 1975년에 간통죄를 폐지



이 문서의 내용 중 전체 또는 일부는 간통 문서의 r187 버전에서 가져왔습니다. 이전 역사 보러 가기